SOCIETA' - Il controllo del socio di minoranza nelle S.r.l. Diritto di informazione e di consultazione.

La società a responsabilità limitata è certamente la forma prescelta nella maggior parte di casi da chi vuole costituire una società di capitali.
Spesso però i rapporti tra i quotisti, ovvero tra coloro che hanno sottoscritto le quote sociali o le hanno acquistate dai soci originari, con il passar del tempo possono deteriorarsi e sorge la necessità di effettuare controlli sulla gestione.
In questa sede propongo al lettore un breve excursus sulle facoltà concesse al socio non amministratore dal codice civile invitando il lettore a rivolgersi allo Studio per ogni ulteriore chiarimento in materia di società di capitali o di persone, come S.a.s. e S.n.c.

Il legislatore ha previsto che i soci non amministratori possano sollecitare o influire su alcune decisioni che la società dovrà o potrà prendere, questo diritto non può essere ostacolato dai soci di maggioranza o dal consiglio di amministrazione.
L'art. 2479 del codice civile al primo comma prevede che i soci detentori di almeno 1/3 del capitale sociale possono convocare l'assemblea e proporre per l'approvazione alcuni argomenti oltre a quelli a loro riservati nell'atto costitutivo.
Inoltre costoro possono imporre che alcune decisoni siano prese con il metodo assembleare, art. 2479 bis, anche se l'atto costitutivo prevede un metodo alternativo e questo in materia di modifiche dell'atto costitutivo, operazioni che comportano la modifica dell'oggetto sociale, la modifica dei diritti dei soci o la riduzione del capitale per perdite come previsto dall'art. 2482 bis.
L'art. 2408 richiamato dall'art. 2477, comma 4, dispone che se la S.r.l. ha l'obbligo di dotarsi del collegio sindacale ogni socio può denunciare gli atti di gestione che ritiene abbiano danneggiato la società al collegio sindacale che ne deve tener conto nella sua relazione all'assemblea.
Qualora la denuncia provenga dal socio proprietario di 1/20 del capitale il collegio sindacale deve indagare senza ritardo sui fatti e presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte all'assemblea.

E veniamo al punto decisivo in materia di controllo sui documenti sociali.
A seguito della riforma societaria attuata con i Decreti Lgs. 6/2003 e 37/2004, il codice civile statuisce al secondo comma dell'art. 2476
"i soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali e i documenti relativi all'amministrazione." .
Il controllo da parte dei soci non amministratori si concretizza nel diritto all'informazione e alla consultazione anche mediante professionisti di fiducia del socio ed è mirato ad assicurare una corretta gestione della società da parte degli amministratori.

E' il mezzo tipico a disposizione del socio di minoranza per controllare l'operato dell'amministratore, espressione della volontà del socio di maggioranza.
Va rimarcato che il diritto di controllo non può essere negato o limitato ad alcuni documenti da parte degli amministratori potendo in tal caso il socio rivolgersi all'autorità giudiziaria e non è subordinato alla ricorrenza di un particolare interesse ma solo alla titolarità della qualifica di socio.

Come detto il controllo può essere effettuato con l'ausilio di avvocati, commercialisti o altri professionisti delegati dal socio non amministratore.Gli amministratori dovranno fornire notizie sullo svolgimento degli affari sociali e permettere la consultazione dei libri sociali e dei documenti relatvi al'amministrazione.
Nel caso di rifiuto da parte della società di mettere a disposizione i documenti il diritto di accesso può essere azionato dal socio in via d'urgenza con il ricorso al Tribunale competente in relazione alla sede legale della società, previsto dall'art. 700 del codice di procedura civile.Il socio ha diritto di esercitare il controllo in questione anche attraverso il rilascio di copia di tutta la documentazione relativa alla gestione della società come disposto dal Tribunale di Pavia in una ordinanza del 2007.

Nel caso in questione il socio, dopo aver inoltrato una richiesta stragiudiziale rimasta senza esito, aveva proposto il ricorso ex art. 700 c.p.c. chiedendo al Tribunale di ordinare alla società, come previsto dall'art. 2476, comma 2, l'accesso e l'estrazione di copia del libro soci, libro delle aduanze e delle deliberazoni dell'assemblea e del consiglio di amministrazone, del libro inventari, libro giornale, registri IVA, dichiarazioni fiscali, le fatture emesse e le fatture di acquisto e altri documenti relativi alla gestione sociale.
Il Giudice di Pavia ha precisato che va riconosciuto il diritto del socio ad esercitare il controllo anche attraverso il rilascio di copia di tutta la documentazione inerente la gestione.

Va sottolineato che il diritto di estrarre copia è previsto per le S.p.A. dall'art. 2422 mentre per le S.r.l. si ritiene ammissibile anche se non espressamente previsto nel codice, fatta salva la necessità di rivolgersi al giudice per definirne le modalità in mancanza di accordo tra le parti.

Vertendosi in materia di provvedimenti cautelari oltre al fumus boni iuris, ovvero il requisito della qualità di socio, è necessario il periculum in mora ovvero la possibilità che il ritardo nell'ottenere la documentazione possa ledere il diritto di controllo sull'amministrazione della società e l'esercizio dei relativi poteri, sia all'interno della società che mediante azioni giudiziarie come ad esempio l'impugnazone del bilancio o l'esercizio di azione di responsabilità nei confronti degli amministratori.

In conclusione in base all'esperienza acquisita posso suggerire al socio di minoranza della S.r.l. e comunque al socio non amministratore che percepisca difficoltà nella "vita" societaria e abbia sentore di attività di gestione "poco chiare" di azionare senza indugio la facoltà concessa dall'art. 2476, 2°comma, affidandosi per le verifiche sulla gestione degli amministratori a professionisti di provata esperienza.
Una richiesta formale alla società di dare notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di poter consultare i libri sociali e quant'altro pertinente alla conduzione societaria, cui seguirà l'accesso ai documenti,l'estrazione di copia e l'eventuale azione in sede giudiziaria nei confronti dei responsabili, si rivela decisiva per tutelare gli interessi del socio di minoranza da attività contra legem o contrarie ai patti sociali messe in atto dagli amministratori o dai soci di maggioranza.

1 Gennaio 2010 Ss.ma Madre di Dio - Buon Anno !

"Il Signore faccia risplendere per te il suo volto (Nm. 6,25)"

Ricevo dalla rivista Civilità Cattolica e faccio miei questi splendidi auguri:

"Cari amici, ricevete da noi de "La Civiltà Cattolica" i più cari auguri di un Anno Nuovo che ci veda capaci di fare del nostro meglio per costruire un mondo migliore, ma innanzitutto per vederlo con gli occhi giusti, quelli che mai si impigriscono nell'abitudine e che sanno essere vigili per cogliere nel mondo tutto "ciò che è vero, nobile, giusto, puro, quello che è amabile, onorato, ciò che è virtù e ciò che merita lode" (Fil. 4, 4-9). AUGURI!"

Buona settimana, ma soprattutto buon 2010 vissuto così!!

"E il Verbo si fece carne e venne ad abitare in mezzo a noi" (Gv. 1, 14a).

Dagli Apoftegmi dei Padri del deserto.

"Un monaco del deserto di Scete, nato da una famiglia di schiavi, ogni anno andava ad Alessandria per portare il salario ai suoi padroni e lavargli i piedi.
Costoro però non volevano che ciò accadesse e gli dicevano: "Padre, non fare questo".
Ma il monaco insisteva rispondendo "Io mi dichiaro vostro servo e pieno di gratitudine perchè mi avete lasciato libero di servire Dio."
Io voglio lavarvi i piedi e voi accettate questo mio salario."
Essi allora lo lasciarono fare e lo congedarono con grande onore."

In questo tempo di gioia per la nascita di Gesù, che incarnandosi ha permesso la salvezza di noi tutti, senza distinzioni di ceto, razza o religione, ricordando con il titolo del post il prologo del Vangelo di Giovanni, è mia intenzione accantonare gli abituali temi giuridici del blog invitando il lettore a meditare su un apoftegma dei Padri del deserto.

La breve massima fa riflettere sul valore dell'umiltà,sulla riconoscenza e sull'uguaglianza fra tutti gli uomini.
Ho scelto di arricchire il post con l'affresco della fine del Quattrocento di Bernardino di Betto detto Pinturicchio "Natività con S.Girolamo" conservato nella splendida Basilica di S.Maria del Popolo a Roma.

Ma chi erano i Padri del deserto e cosa sono gli apoftegmi ?
Venivano chiamati Padri del deserto quei monaci eremiti che nel IV secolo d.c., giunta finalmente la pace nell'impero di Costantino, lasciarono le città per vivere nel deserto della Palestina, dell'Egitto o della Siria.
Il primo e più ricordato tra questi monaci fu Antonio il Grande.
Costoro volevano vivere la fede cristiana con rigore ed ebbero vari discepoli e i loro detti, gli apoftegmi, permettono di conoscere la spiritualità di questi anacoreti.
Il termine apoftegma deriva dal verbo greco "apophthenghésthai" che significa "enunciare una sentenza" e dunque vuol dire "detto,sentenza,massima", viene riferito ad una frase o sentenza che racchiude in sintesi una verità e fa riferimento ad una situazione storica con personaggi reali, è una specie di sentenza enunciata dal protagonista in risposta ad una affermazione di un altro soggetto.
La Bibbia contiene libri apoftegmatici come i Proverbi e celebri sono gli Apoftegmi dei Padri del deserto costituendo una fonte preziosa per la storia della spiritualità e le origini del monachesimo cristiano.

Al termine di questa dovuta intromissione nella spiritualità (ma potrei dire di avervi proposto sempre una "sentenza" anche se dai contenuti assai più importanti di quelle elaborate dai giudici ...) è mio dovere augurare a tutti coloro che visitano il blog, anche occasionalmente, un sereno e felice Natale 2009 e a chi ha perso il lavoro nell'anno che sta terminando di ritrovarlo nel 2010, grazie, non solo all'intervento di chi governa o comunque degli uomini, ma all'aiuto di Colui che tutto move (Dante, Par.1)e sul quale tutti possiamo confidare nelle difficoltà della vita.

Buon Natale e felice Anno nuovo
ovvero per chi, come me, ha un debole per il latinum
"Natale hilare et Annum Faustum!"
Aloysius

EDILIZIA. La tutela per gli acquirenti di immobili da costruire.

Acquistare "sulla carta" immobili la cui costruzione è da iniziare o ancora da finire e che verranno consegnati successivamente, a parere di chi scrive e si occupa anche di diritto immobiliare, è una scelta che può avere i suoi vantaggi, soprattutto economici per le giovani coppie, ma va perseguita con la dovuta cautela.

Non a caso il legislatore, dopo che migliaia di famiglie italiane sono state coinvolte nei fallimenti di imprese di costruzioni rimanendo senza casa pur avendo versato cospicui anticipi, ha varato nel 2005 il Decreto Legislativo 122/2005, "disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire" che si applica ai contratti relativi al trasferimento dei diritti di proprietà o altri diritti reali su immobili, ad esempio l'usufrutto, per i quali il permesso di costruire è richiesto successivamente al 21 luglio 2005, data di entrata in vigore del decreto.

La tutela accordata dal D.Lgs. 122, va sottolineato, è riservata solo all'acquirente persona fisica "che sia promissaria acquirente o che acquisti un immobile da costruire ovvero che abbia stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing (...) ovvero colui il quale, ancorchè non socio di una coooperativa edilizia, abbia assunto obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l'assegnazione in proprietà o l'acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa." nei confronti del costruttore che può essere un imprenditore o una cooperativa edilizia che promettano in vendita o che vendano un immobile da costruire ...sia nel caso in cui l'immobile venga edificato direttamente da costoro o la costruzione sia data in appalto o eseguita da terzi.

In sintesi il decreto prevede, regolando analiticamente il contenuto del preliminare tra le parti, a carico del costruttore all'atto della stipula del contratto di cessione della proprietà o di altro diritto reale di godimento relativi ai soli immobili da costruire o ultimare, l'obbligo di rilasciare una fideiussione di importo corrispondente alle somme e al valore che egli ha riscosso e deve ancora riscuotere dall'acquirente secondo quanto stabilito nel contratto, ad esclusione delle somme che dovranno essere erogate da un soggetto terzo mutuante.
La fideiussione assicurativa o bancaria garantisce la restituzione delle somme e di ogni altro corrispettivo versato dall'acquirente, oltre agli interessi legali,nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi, qualora si verifichi il fallimento o la liquidazione coatta amministrativa o la trascrizione di un pignoramento relativo all'immobile in questione.

Il costruttore è anche obbligato a contrarre e a consegnare all'atto del trasferimento della proprietà una polizza assicurativa decennale a beneficio di chi acquista con decorrenza dalla data di ultimazione dei lavori.
La polizza assicura l'acquirente dai danni materiali e diretti all'immobile, compresi i danni a terzi, derivanti da rovina totale o parziale o da gravi difetti costruttivi che si manifestino dopo la conclusione della compravendita del bene.
E' la garanzia decennale prevista dall'art. 1669 del codice civile "rovina e difetti di cose immobili" che prevede la responsabilità dell'appaltatore nei confronti del committente e di chi acquisterà da costui, a patto che i vizi gravi,ovvero quelli che incidono sulla solidità,efficenza e durata della struttura (Cassazione 3002/2001), siano denunciati entro un anno dalla scoperta, statuendo, si ricordi per l'azione giudiziale,la prescrizione del diritto entro un anno dalla denuncia.

Di fondamentale importanza è stata la costituzione con il decreto del "Fondo di solidarietà per gli acquirenti di beni immobili da costruire", istituito presso il Ministero dell'economia e delle finanze e gestito dalla CONSAP, la concessionaria servizi assicurativi pubblici, grazie al quale, con la verifica di precisi requisiti oggettivi, si assicurava un indennizzo agli acquirenti che avevano subito la perdita di denaro o di altri beni senza conseguire il diritto di proprietà o altro diritto reale di godimento a seguito del verificarsi della situazione di crisi del costruttore.
Il termine per la presentazione delle istanze alla CONSAP è scaduto il 30.6.2008, come si apprende dal sito www.consap.it.

In questa sede era possibile solo un rapido excursus sul decreto 122, senza accennare agli altri contenuti di una normativa complessa ma di palese importanza sia per chi vuole acquistare un immobile che per le imprese edili.
Coloro che fossero interessati ad approfondire i temi trattati, la fideiussione, la polizza assicurativa, i requisiti del contratto preliminare e le altre disposizioni del decreto possono contattare lo Studio per ogni chiarimento.

PRIVACY. La voce è un dato personale.

Può capitare di ricevere telefonate con le quali si viene sollecitati ad acquistare servizi o beni ovvero a concludere contratti con il proprio assenso vocale.
Ma il consumatore che risponde e conclude in questo modo un contratto è tutelato da eventuali abusi ?
Un recente provvedimento del Garante per la protezione dei dati personali ha sancito che anche la voce è un dato personale e come tale rientra nella tutela accordata dalla vigente normativa in materia.
Il provvedimento è dell'8 luglio 2009 e trae orgine dal ricorso di un consumatore che contestava l'attivazione di un servizio da parte di un operatore telefonico mediante il cosiddetto "verbal ordering" cioè la chiamata telefonica durante la quale si aderisce ad una proposta commerciale.
Il consumatore negava di aver concluso il contratto e pertanto aveva richiesto una copia della registrazione del colloquio con il quale sarebbe stato fornito l'assenso verbale all'acquisto del servizio proposto dall'operatore telefonico.
L'operatore si era limitato a mettere a disposizione la trascrizione scritta del contenuto del colloquio ma non la registrazione.

Il Garante ha stabilito viceversa che la registrazione di un colloquio telefonico che comporta l'attivazione di un nuovo servizio commerciale deve essere fornita all'interessato dietro sua richiesta.
Con il provvedimento del Garante è stato precisato che anche suoni e immagini rientrano nei dati personali oggetto di tutela.
L'art. 4 comma 1 lett.B del Codice della privacy, D. Lgs. 196/2003, costituisce "dato personale" una "qualunque informazione" relativa a persona fisica, giuridica, ente o associazione che siano identificati o identificabili, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione e "dal punto di vista del formato dell'informazione o del supporto usato, il concetto di dato personale comprende le informazioni disponibili in qualsiasi forma, alfabetica, numerica,grafica, fotografica o acustica", dunque anche i suoni costituiscono dati personali rispetto ai quali gli interessati possono far valere i diritti di cui all'art. 7 del Codice.

Il consumatore ha diritto di accesso ai dati personali contenuti nel "verbal ordering" ovvero al dato vocale mediante la relativa registrazione, l'Autorità ha quindi ordinato all'operatore telefonico di consegnare al ricorrente il supporto magnetico contenente il colloquio telefonico.

E' a disposizione dei lettori la mail studiolegaledevaleri@gmail.com per ogni richiesta di chiarimenti sul diritto alla privacy e la tutela dei dati personali.

DANNI DA SINISTRI STRADALI. L'indennizzo diretto non è obbligatorio.

Con la recente sentenza n. 180 del 19 giugno 2009 la Corte Costituzionale ha chiarito che il danneggiato a seguito di un incidente stradale non è obbligato ad attivare la procedura dell'indennizzo diretto del Codice delle Assicurazioni, ma può chiedere il risarcimento dei danni anche al responsabile del sinistro e alla sua compagnia di assicurazioni.

E' definitivamente caduta l'interpretazione secondo cui in base al D.Lgs. 209/2005, il Codice delle Assicurazioni, chi aveva subito un danno in occasione di un sinistro stradale doveva rivolgersi alla propria compagnia per essere risarcito dei danni materiali e/o fisici, salvo poi qualora la somma ricevuta da quest'ultima non fosse reputata congrua adire il giudice, ovvero il Giudice di Pace, con le ultime modifiche del codice di procedura civile competente fino al valore di Euro 20.000 oppure il Tribunale, convenendo in giudizio solo la sua compagnia secondo l'art. 145, comma 2, del Cod. Ass. senza poter agire ex lege 990/69 e art. 2054 del codice civile, contro il responsabile civile del sinistro e la sua compagnia.

La sentenza della Corte Costituzionale ha origine dall'ordinanza di un Giudice di Pace di Palermo che, nel decidere un procedimento inerente un sinistro stradale, aveva espresso dubbi di costituzionalità dell'art. 149 del Cod. Ass. secondo cui "i danneggiati devono rivolgere la richiesta di risarcimento all'impresa di assicurazione che ha stipulato il contratto relativo al veicolo utilizzato" obbligandolo a rivolgersi alla propria assicurazione eliminando il diritto di agire anche contro il responsabile.

I giudici della Consulta, con una sentenza interpretativa di rigetto, hanno ritenuto che "sulla base del significato proprio delle parole (...) l'azione diretta contro il proprio assicuratore è configurabile come una facoltà (...) un'alternativa all'azione tradizionale per far valere la responsabilità dell'autore del danno." e "il nuovo sistema di risarcimento diretto non consente di ritenere escluse le azioni già previste dall'ordinamento in favore del danneggiato".

Pertanto si è rivelata corretta l'interpretazione di molti colleghi avvocati i quali ritenevano ancora applicabile sia in fase stragiudiziale che giudiziale anche la procedura originaria di richiesta di risarcimento del danno nei confronti del responsabile del sinistro e della sua compagnia.

Visto l'argomento devo dare un cenno anche alla vexata quaestio del rimborso delle spese legali sostenute dal danneggiato nella fase stragiudiziale della procedura di risarcimento che l'art. 9 del D.P.R. 254/2006, regolamento di attuazione del Codice delle Assicurazioni, non include nell'importo del risarcimento in spregio agli articoli 3 e 24 della Costituzione, uguaglianza di fronte alla legge e diritto alla difesa che deve essere garantito non solo nel corso del giudizio ma anche nella fase delle trattative stragiudiziali come ribadito dalla Corte di Cassazione nelle sentenze n. 11606/2005 e 2275/2006 che le includono nel danno risarcibile.

Il Giudice di Pace di Cagliari con ordinanza del febbraio 2008 ha rimesso gli atti alla Consulta per illegittimità costituzionale del citato art. 9 che sarebbe in contrasto con l'art. 3 della Costituzione perchè ha creato una situazione di disparità a svantaggio del danneggiato -consumatore a favore delle compagnie assicuratrici, il quale, parte debole, volendo evitare i costi dell'assistenza legale deve sottostare alle condizioni risarcitorie imposte dalla propria compagnia che gode di posizione prevalente. Ciò porterebbe anche alla discriminazione tra gli indigenti e gli abbienti che potrebbero sempre permettersi l'ausilio di un legale per una migliore tutela dei propri diritti.

Si confida in un sollecito pronunciamento della Corte costituzionale su questo tema delicato che interessa migliaia di danneggiati che, senza adeguata assistenza, si trovano in balia delle compagnie e si vedono costretti ad accontentarsi di quanto viene offerto dai liquidatori o dai periti, i quali, si noti bene, devono rispettare le esigenze di bilancio delle loro mandanti e di buon grado trattano il risarcimento con chi è sprovveduto, ad esempio, in materia di tabelle e microinvalidità, danno biologico o danno da lucro cessante.

E' sotto gli occhi di tutti noi operatori del diritto che il nuovo sistema risarcitorio dell'indennizzo diretto non tutela affatto il danneggiato - consumatore come invece la legge delega raccomandava.

L'obbligo per l'assicuratore di prestare assistenza informativa e tecnica al danneggiato, previsto nel regolamento emanato successivamente al Codice delle Assicurazioni, è solo un contentino per l'assicurato, visto il chiaro incontestabile conflitto di interesse tra l'assicuratore-liquidatore del danno che vuole contenere i costi dei sinistri e il danneggiato-creditore che vorrebbe ottenere il massimo risarcimento.

Ebbene, occupandomi anche di infortunistica stradale, per esperienza personale devo dire che buona parte delle compagnie di assicurazioni riconoscono, anche nella procedura dell'indennizzo diretto, le spese legali dell'intervento dell'avvocato che assiste il danneggiato nella fase stragiudiziale.

Tuttavia a conferma del buon diritto del danneggiato non solo a rivolgersi ad un legale ma anche ad ottenere il rimborso dei suoi costi posso citare la sentenza del 31 maggio 2005 n. 11606 della Cassazione civile, III sezione, che ha incluso quale voce di danno autonoma anche le spese legali stragiudiziali sostenute dall'avente diritto al risarcimento.

Conclusivamente va sottolineato che la materia dell'infortunistica stradale richiede specifiche competenze e conoscenze, sia legislative che giurisprudenziali, che solo gli studi legali, meglio se specializzati, possono garantire, e non chiunque altro, adducendo presunte competenze tecnico-legali, si propone per assistere il danneggiato, mirando solo ad una qualunque liquidazione del danno da ottenere al più presto per poter chiedere il proprio compenso.

Tra l'altro l'avvocato nel valutare la congruità del risarcimento dovuto secondo la legge e la giurisprudenza che conosce, considera l'opportunità o meno di rivolgersi al giudice conoscendo i meccanismi procedurali.

Coloro che hanno subito un danno da sinistro stradale possono continuare a rivolgersi ad uno studio legale che potrà assisterli e tutelare i loro interessi nei confronti delle compagnie di assicurazioni soprattutto in occasione di sinistri denotati da particolari circostanze in tema di accertamento di responsabilità potendo contare sul rimborso anche delle spese legali, pur nella fase che precede l'eventuale causa, sia da parte della propria compagnia che dal responsabile del sinistro e della sua compagnia.

INSIDIA STRADALE - Buche e tombini, danni e Pubblica Amministrazione.

E' capitato spesso a motociclisti e pedoni di farsi male cadendo a causa di buche e tombini sul manto stradale o sul marciapiede la cui manutenzione affidata ai Comuni lascia spesso a desiderare. Chi risponde dei danni in questi casi di cosiddetta insidia stradale e che possibilità si ha di essere risarciti ?

Innanzitutto dobbiamo precisare che la Pubblica Amministrazione non è responsabile se il fatto è accaduto in una strada privata. In autostrada risponde la società concessionaria del servizio tenuta alla manutenzione nei confronti dell'utente che con il passaggio al casello ed il pagamento del pedaggio conclude un vero e proprio contratto con il concessionario.

Per il risarcimento di questi danni, sia fisici che materiali, trovano applicazione gli articoli del codice civile: il 2043 "risarcimento per fatto illecito" e il 2051 "danno da cosa in custodia".

La Cassazione civile, tra le tante, suggerisco di leggere le sentenze della III sezione n. 15383 del 2006 e la recente n. 390 del 2008, ritiene che la responsabilità dell'ente proprietario della strada ha carattere oggettivo e per la sua sussistenza è sufficiente il nesso causale tra la cosa in custodia, ad esempio la strada, e il danno arrecato alla persona, ad esempio il pedone che scivola sul ghiaccio, senza dare rilievo alla condotta del custode, il Comune, e l'osservanza di un obbligo di vigilanza. Solo se si verifica il caso fortuito, ad esempio olio sul manto stradale perduto pochi minuti prima da un autobus e motociclista che a causa di questo cade poco dopo, la responsabilità dell'ente proprietario della strada è esclusa.

Il caso fortuito è un evento esterno imprevedibile ed inevitabile, che può essere costituito anche dal fatto di un terzo o dello stesso danneggiato.

Quando non si applica l'art. 2051 che dispone "ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito" per l'impossibilità concreta di custodire il bene demaniale nella sua interezza, i giudici fanno ricorso all'art. 2043 "qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno", per cui l'ente pubblico risponde dei danni derivanti da questi beni in base alla regola generale del neminem laedere, configurandosi un suo comportamento colposo.

Il danneggiato deve provare gli elementi costitutivi del fatto doloso o colposo che ha causato il danno, il nesso di causalità, il danno ingiusto patito e l'imputabilità soggettiva all'ente proprietario della strada mentre quest'ultimo ha l'onere di dimostrare o il concorso di colpa del pedone o la presenza del caso fortuito per esimersi da ogni responsabilità.

Dovrà essere accertata una situazione di pericolo occulto per l'utente della strada aperta al pubblico, la cosiddetta insidia o trabocchetto, caratterizzata, secondo la giurisprudenza, da un elemento oggettivo, la "non visibilità", e un elemento soggettivo, la "non prevedibilità".

Spetta al danneggiato provare l'esistenza dei due elementi, ad esempio che la buca era celata da foglie o altri detriti o le condizioni atmosferiche che ne impedivano la visibilità e che tale insidia non era per lui prevedibile. La caduta a causa di una buca creatasi da vari giorni sul marciapiede che si percorre abitualmente per andare al lavoro non avrebbe il requisito della imprevedibilità.

Il soggetto danneggiato nell'uso del bene demaniale dovrà aver usato la normale diligenza senza contribuire al verificarsi del fatto dannoso, ad esempio nel caso del conducente di un ciclomotore rovinato a terra per un tombino, con il tempo incassato nel manto stradale, che circolava nella tarda serata a fari spenti potrebbe configurarsi un concorso di responsabilità.

In base all'esperienza acquisita suggerisco a coloro che dovessero incappare in queste disavventure di chiedere l'immediato intervento della polizia municipale, della polizia stradale o dei carabinieri e far rilevare sul posto le condizioni della strada e verbalizzare nell'immediatezza del fatto l'esistenza della buca o del tombino configurante l'insidia o trabocchetto, scattare se possibile alcune foto dei luoghi prima che vengano ripristinati dal Comune e/o dalle ditte responsabili della manutenzione e premunirsi di testimoni che abbiano assistito all'evento dannoso. Queste accortezze permetteranno di poter intraprendere con maggiori probabilità di successo la procedura di risarcimento dei danni nei confronti della Pubblica Amministrazione da avviarsi con la richiesta formale di risarcimento mediante raccomandata a.r. allegando appena disponibile copia del verbale dell'autorità intervenuta.