Si
è svolta a Roma il 27 novembre la giornata di aggiornamento per i
professionisti della sicurezza sul lavoro organizzata da FIRAS-SPP la federazione italiana dei responsabili e addetti alla sicurezza
ed EBAFoS l’ente bilaterale
dell’artigianato per la formazione e la sicurezza.
Di
seguito propongo ai lettori un sunto della relazione “Appalto e subappalto, la responsabilità dei
soggetti coinvolti e del R.S.P.P., fattispecie giudiziarie” che ho svolto nel corso del workshop ideato dallo Studio con gli interventi dell' Avv. Massimiliano D. Parla ed il magistrato cons. Tonino Di Bona.
Il
prossimo evento in programma è la “Giornata
della sicurezza FIRAS-SPP” che si terrà a Roma il 6 dicembre 2012 con partecipazione
gratuita previa registrazione, informazioni sui siti www.firas-spp.com/website e www.ebafos.com
I contratti di appalto, regolati dagli
artt. 1655 e ss. del codice civile, per quanto concerne la
tutela della salute e sicurezza sul lavoro sono previsti dall’art. 26 del D. Lgs. 81/08 come modificato dal D. Lgs. 106/09, che indica
le procedure e gli adempimenti in caso di affidamento di lavori, servizi e
forniture alle imprese appaltatrici o a lavoratori autonomi a carico del datore
di lavoro.
Il datore di lavoro-committente
dell’art. 26 è il soggetto appaltante che sottoscrive il contratto di appalto,
di subappalto o di somministrazione.
La norma in questione interviene a
regolare quelle situazioni in cui il prestatore di lavoro svolge la sua
attività in un contesto diverso da quello del suo datore di lavoro-appaltatore
o subappaltatore e nel caso dei lavoratori autonomi in una organizzazione di
cui non conoscono i rischi strutturali e logistici (Cass. pen. IV, 18998/2009).
Gli elementi qualificanti
l’applicazione dell’art. 26 sono l’affidamento di lavori, servizi o forniture all’interno
dell’azienda del datore o di una singola unità produttiva o nell’ambito del
ciclo produttivo e la disponibilità dei luoghi dove dovrà svolgersi l’appalto o
la prestazione di lavoro autonomo.
Ciò premesso propongo alcune riflessioni
in tema di “rischi da interferenze” la cui gestione è una delle principali
problematiche e fonte di responsabilità in sede di appalti.
Il concetto
di interferenza tra chi appalta il contratto e l’impresa o il lavoratore
autonomo che dovrà poi eseguire l’opera, il servizio o la fornitura e
l’eventuale subappaltatrice merita alcune precisazioni.
Come noto con la Circolare ministeriale n. 5 del 2011 firmata dall’allora ministro
del Lavoro Sacconi in materia di appalti e subappalti venne dato un particolare
rilievo alla gestione delle interferenze mettendo l’accento sulla necessità di
cooperazione e coordinamento tra committenti e appaltatori per raggiungere la
predisposizione della sicurezza globale delle opere e dei servizi da
realizzare.
L’attività di cooperazione per l’attuazione delle misure di prevenzione e protezione
dai rischi sul lavoro e il coordinamento degli interventi per eliminare i
rischi derivanti dalle interferenze tra le imprese coinvolte, si realizza
attraverso l’elaborazione obbligatoria del documento
unico di valutazione dei rischi interferenziali previsto dal comma 3
dell’art. 26, che deve comprendere le informazioni sui rischi specifici
esistenti nell’ambiente in cui si eseguirà l’opera con l’indicazione delle
misure di prevenzione adottate dal datore di lavoro committente nella sua
azienda alla luce delle concrete lavorazioni svolte.
Il D.U.V.R.I è un documento che non
deve limitarsi a descrivere le possibili interferenze nel momento iniziale dei
lavori ma deve essere aggiornato in relazione ad ogni variazione delle
condizioni originarie, ad esempio qualora nel luogo di lavoro dove si svolge
l’appalto intervengano altre imprese o lavoratori autonomi per cui possano concretizzarsi
altri rischi di interferenza.
Nel caso in cui l’attività di
coordinamento e cooperazione riveli l’assenza di rischi da interferenze è
comunque sempre consigliabile redigere il D.U.V.R.I se del caso indicando che
non vi sono tali rischi.
Il rischio da interferenza ai fini della valutazione di responsabilità
penalmente rilevanti non deve essere limitato alle fattispecie in cui si
configurano contatti rischiosi tra le due imprese che concludono l’appalto ma
deve riferirsi anche all’attività di prevenzione richiesta ad entrambe al fine
di eliminare il rischio.
Per cui anche se l’impresa
appaltatrice esegua la sua obbligazione in maniera autonoma nel luogo di lavoro
del committente il suo personale dovrà da questi essere informato dei rischi
che potrà incontrare con riferimento alla specifica attività che dovrà
eseguire.
La Cassazione penale ha elaborato in
materia di interferenze il principio per cui se i lavori si svolgono nello stesso cantiere predisposto dal
committente-appaltante e in esso quindi si inserisce l’attività
dell’appaltatore che deve eseguire l’opera permanendo l’ingerenza
dell’appaltante con l’organizzazione del comune cantiere si riterrà sussistente
la responsabilità di entrambi per gli obblighi infortunistici.
L’appaltante è dotato di poteri
direttivi ed organizzativi del cantiere dove verrà eseguita l’opera appaltata e
pertanto con la predisposizione di questo assume la responsabilità di far
rispettare le prescrizioni di legge quanto a sicurezza e sorveglianza sia prima
che in corso di esecuzione.
Dobbiamo però chiederci quando può escludersi la responsabilità
dell’appaltante.
La IV sezione della Cassazione, sentenza n. 6857/2012 dello
scorso febbraio, ha ritenuto che può
escludersi la responsabilità dell’appaltante quando i lavori sono determinati e
circoscritti nell’affidamento all’appaltatore che sia chiamato a svolgerli in
totale autonomia organizzativa rispetto al committente.
Ciò vuol dire in pratica che solo se
alcuna organizzazione del cantiere sia stata
concretamente effettuata dall’appaltante potrà escludersi la sua
responsabilità.
Va detto che configurandosi il rischio
di interferenza nei lavori o servizi appaltati applicandosi norme di natura
pubblicistica come quelle antinfortunistiche non potrà intervenire alcuna valida
pattuizione tra le parti appaltante e appaltatrice che escluda comunque la
responsabilità del committente per cui clausole di trasferimento del rischio o
della responsabilità ad esclusivo carico dell’appaltatore inserite nel
contratto di appalto saranno radicalmente nulle.
Passando al diritto vivente mi
soffermo su tre casi tratti dalla recentissima
giurisprudenza che si riferiscono a procedimenti decisi dalla IV sezione
penale della Cassazione con sentenze pubblicate a settembre di quest’anno.
1)
Cass. penale, sez. IV, 19 settembre 2012 n. 35909,
rif. normativi: art. 1655 c.c., art.
590 c.p. lesioni personali colpose, D. Lgs. 626/94 art. 7 co. 2 e 3, D. Lgs. 81/2008
art. 26, appalto e rischi da interferenze.
Il primo caso
riguarda l’ infortunio di una lavoratrice
di una s.r.l. che aveva riportato l’amputazione parziale di tre dita della mano
sinistra, per tale evento erano stati condannati dal Tribunale di Como e
dalla Corte di Appello di Milano il presidente del C.D.A di una S.p.a. e i suoi
consiglieri delegati per l’amministrazione ordinaria e straordinaria.
La S.p.A.
aveva commissionato lavori di pulizia delle condotte di un asciugatoio di sua
proprietà ad una ditta che aveva impiegato anche la dipendente vittima dell’
infortunio.
Agli imputati era
stato contestato di non aver cooperato all’attuazione delle misure di
prevenzione e protezione dei rischi sul lavoro incidenti sull’attività oggetto
dell’appalto e non aver coordinato gli interventi di protezione dai rischi cui
erano esposti i lavoratori impegnati in gruppi
misti di dipendenti dell’impresa appaltante e di quella appaltatrice, di
non aver promosso la cooperazione all’attuazione delle misure di prevenzione e
protezione contro i rischi sul lavoro.
Gli imputati
ricorrenti in Cassazione erano stati condannati
per cooperazione colposa nella determinazione delle lesioni alla lavoratrice
in relazione alla loro posizione di garanzia derivante dalle rispettive qualità
di presidente del C.D.A. della società committente e consiglieri delegati,
titolari di poteri decisionali effettivi, provvisti di poteri e facoltà di
spesa in materia di sicurezza.
La IV sezione
penale della Cassazione ha respinto i ricorsi confermando le condanne della
Corte di Appello di Milano.
I giudici dei
due gradi di merito avevano accertato la partecipazione di personale di
entrambe le società nei lavori di pulizia oggetto dell’appalto e il ruolo di
responsabilità apicale dei tre imputati sia nei confronti dei propri dipendenti
che nei riguardi delle maestranze della ditta appaltatrice.
Si configurava
nell’esecuzione dell’appalto lo svolgimento di una attività unitaria da cui
derivavano obbligazioni di garanzia per entrambi gli imprenditori non escluse a
priori dall’esistenza di un contratto di appalto.
L’obbligazione
di coordinamento a carico del datore di lavoro-committente, già prevista nell’ art. 7 co. 2 del D. Lgs. 626/94, è
stata trasfusa nell’ art. 26 del T.U. che
stabilisce gli obblighi connessi ai contratti di appalto tra cui, al comma 3, l’
elaborazione obbligatoria del D.U.V.R.I di cui si è detto.
Il giudice di
legittimità ha ricordato il principio più volte applicato, ex multis Cass. pen. Sez. IV 30.9.2008 n. 42131,
per cui i lavori possono essere
appaltati ma non può essere appaltata anche la responsabilità penale e ciò
si addice al caso deciso dai giudici viste le specifiche condotte contestate
agli imputati investiti di ruolo apicale.
Le condotte e
le omissioni dei ricorrenti costituivano violazione delle obbligazioni di
garanzia per la tutela della salute dei lavoratori, obblighi che non possono
essere delegati come sancito dall’art. 5 del D. Lgs. 494/1996 sulla sicurezza nei cantieri temporanei o mobili e
successivamente dal Testo Unico.
2) Cass. Pen. sez. IV, 27 settembre 2012 n. 37334, rif. normativi: art. 590 c.p., artt. 8 – 10 del D.P.R.
547/1955, art. 9 D. Lgs. 626/1994. Appalto e
responsabilità di un R.S.P.P.
Il secondo caso riguarda l’accertamento
della responsabilità di un R.S.P.P. in occasione di un infortunio occorso ad un
dipendente di una ditta subappaltatrice
che precipitava da un altezza di circa dieci metri cadendo in una buca
riportando lesioni personali gravi (art.
583 n. 1 c.p.) da cui derivava un’invalidità permanente.
Venivano condannati in primo grado in
quanto riconosciuti colpevoli del reato di lesioni personali colpose con
violazione delle norme antinfortunistiche il capocantiere ed il R.S.P.P. della
società committente dei lavori nonchè il capocantiere della società
appaltatrice.
I tre imputati ricorrevano in appello
e la Corte competente dichiarava n.d.p. nei loro confronti per i reati ascritti
per essere gli stessi estinti per intervenuta prescrizione confermando però le
statuizioni civili per cui costoro ricorrevano alla Corte di Cassazione.
Sia il Tribunale che la Corte di
Appello consideravano come accertamento decisivo ai fini della responsabilità l’adeguatezza o meno del sistema di copertura
delle buche.
A tale riguardo l’art. 8 del D.P.R. 547 del 1955
statuisce l’obbligo del datore o dei suoi preposti, qualora sul luogo di lavoro
vi siano zone di pericolo e rischi di cadute per i lavoratori, di posizionare
dispositivi che impediscano l’accesso ai non autorizzati e di prendere idonee
precauzioni per proteggere l’incolumità dei lavoratori autorizzati, in ogni
caso apponendo in tali zone segnalazioni ben visibili.
Il successivo art. 10 prevede che le
aperture esistenti sul suolo o nei pavimenti dei luoghi di lavoro o di
passaggio devono essere provviste di solide coperture o di parapetti normali atti
ad impedire la caduta e, quando tali misure non siano attuabili, le aperture
devono essere munite di apposite segnalazioni di pericolo.
Nel caso in questione veniva accertato
che non vi era alcuna segnalazione della buca che era solo stata ricoperta in
maniera a dir poco negligente con lamiere metalliche seppure di notevole peso.
Nella sentenza in commento i giudici
della IV sezione hanno evidenziato che la mancanza di adeguata informazione al
lavoratore sul pericolo esistente nel luogo di lavoro con la carenza di
segnalazione visibile della buca configuravano una causa efficiente dell’infortunio,
l’operaio certamente avrebbe evitato di spostare le lamiere o lo avrebbe fatto
con cautela se avesse saputo dell’esistenza della buca.
Per quanto concerne la posizione del R.S.P.P. della società committente,
egli aveva effettivamente rilevato la presenza della buca sul luogo di lavoro
ove doveva svolgersi l’appalto ed il subappalto e, secondo i compiti prescritti
dall’ art. 9 del D. Lgs. 626/94, chiesto integrazioni al Piano Particolareggiato di Sicurezza redatto dalla società
appaltatrice con l’adozione di dispositivi opportuni ad evitare il pericolo di
caduta ma, dopo la copertura con le lamiere metalliche, se ne era
disinteressato omettendo di verificare l’idoneità del rimedio ad evitare
infortuni.
L’accorgimento in questione si era
infatti rivelato insufficiente stante l’effettivo verificarsi della caduta del
lavoratore che aveva riportato gravi lesioni.
La mancanza dell’apposizione di ogni
segnalazione secondo i giudici costituiva un altro elemento a carico del
preposto al servizio di prevenzione e sicurezza che avrebbe dovuto attivarsi a
riguardo.
La Corte di Cassazione ha quindi confermato
quanto al R.S.P.P. la sentenza appellata.
3)
Cassazione penale, sez. IV, 20 settembre 2012 n. 36284.
Rif. normativi: art. 590 codice penale,
art. 7 D.Lgs. 626/1994 trasfuso nell’art. 26 Testo Unico, art. 3 D.Lgs.
494/1996. Responsabilità concorrente di
un committente e di un appaltatore.
Il terzo e
ultimo caso pratico è relativo ad un incidente occorso ad un operaio caduto dal tetto di un capannone
industriale di proprietà della società committente riportando gravi ferite
e ciò era stato causato dal cedimento improvviso della struttura e dalla
mancanza di strumenti di protezione come cinture di sicurezza, ponteggi o
impalcature.
Sia il giudice
di primo grado che la Corte di Appello avevano ritenuto responsabili del reato
di lesioni colpose aggravate dalla violazione delle norme antinfortunistiche
l’amministratore unico della s.r.l. appaltante e il datore di lavoro
dell’operaio dichiarandone la responsabilità
concorrente.
Per quanto
concerne la posizione del committente,
al rappresentante legale della s.r.l., era stata contestata la violazione dell’art. 3 del D.Lgs. 494/1996 che al comma
8 prevede l’obbligo di verificare l’idoneità tecnico professionale delle
imprese appaltatrici o del lavoratore autonomo in relazione ai specifici lavori
oggetto dell’appalto e di verificare i rischi per la sicurezza quando i
lavoratori siano esposti al pericolo di cadere da altezze superiori ai due
metri.
Nel caso in
questione il committente aveva acquistato l’immobile ad un’asta giudiziaria e
pertanto ne conosceva le caratteristiche strutturali e la fatiscenza prima di
affidare i lavori, durante l’esecuzione dei lavori aveva frequentato il
cantiere richiedendo la rimozione di lastre in eternit, quindi non poteva non
aver visionato il ponteggio privo di ripari e nonostante l’evidente precarietà
del tetto del capannone non ne aveva accertato la resistenza della copertura al
fine di scongiurare la caduta di chi avrebbe effettuato i lavori di
sostituzione delle grondaie.
Sussisteva una
posizione di garanzia a carico del committente proprietario della struttura con
il conseguente obbligo di provvedere alla tutela dell’integrità fisica dell’operaio
la cui prestazione era stata utilizzata dall’imprenditore per l’esecuzione del
contratto di appalto.
A carico del
committente sono stati contestati due profili di colpa : aver omesso di
verificare l’idoneità professionale dell’impresa appaltatrice e quello comune
all’altro imputato ovvero di aver omesso di verificare il rischio di caduta del
lavoratore.
Per la posizione dell’appaltatore vige
ugualmente il rispetto delle disposizioni di legge antinfortunistiche che
rientrano nel diritto pubblico e quindi non possono essere derogate da atti
privati regolanti i rapporti con il committente.
Non è quindi
sostenibile la tesi della difesa a sostegno dell’esenzione da responsabilità
dell’appaltatore in quanto non compartecipe agli ordini impartiti dal committente
al lavoratore infortunato.
Il principio generale applicato dai giudici
è che, verificandosi un infortunio, la
responsabilità dell’appaltatore non esclude la concorrente responsabilità anche
del committente che deve reputarsi corresponsabile qualora l’evento dannoso si
colleghi alla sua colposa omissione e questo può configurarsi se abbia
consentito l’inizio dei lavori in presenza di situazioni oggettivamente fonte
di pericolo per il lavoratore.
Il dovere di
sicurezza è riferibile oltre che al datore di lavoro appaltatore anche al
committente e questi sarà chiamato a rispondere dell’infortunio qualora sia
facilmente percepibile la mancanza sul cantiere delle misure di prevenzione.
Secondo la
giurisprudenza non sarebbe sufficiente ad esimerlo da responsabilità l’aver
impartito direttive per ovviare a tale situazione potenzialmente pericolosa
essendo necessario che ne abbia controllato l’osservanza puntuale (Cass. pen. IV n. 42131/2008).
Va tuttavia
precisato che il dovere di sicurezza non
può comportare per il committente un controllo continuo sull’organizzazione e
l’andamento dei lavori ma il giudicante dovrà considerare la situazione
concreta per valutare l’incidenza della condotta del committente nel
verificarsi dell’infortunio.
In particolare
la valutazione terrà conto della specificità dei lavori, i criteri seguiti dal
committente per la scelta dell’appaltatore o del prestatore d’opera quanto a
capacità tecnico-professionali in rapporto all’attività da svolgere, la
concreta ingerenza del committente nei lavori e la presenza di situazioni di
pericolo facilmente rilevabili.
Nel caso di
specie era stata accertata a carico del committente una evidente culpa in eligendo derivante
dall’incapacità tecnica ed organizzativa dell’appaltatore risultante dall’assenza
di qualsivoglia dispositivo di protezione sul cantiere il che non poteva non
essere stato “notato” dal committente.
Lo Studio Legale De Valeri con il suo staff è a disposizione per
assistenza e consulenza in materia di sicurezza sul lavoro e
le problematiche concernenti gli appalti ai recapiti indicati nel blog e alla mail studiolegaledevaleri@gmail.com
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